當前，網路遊戲、網路文學、網路影視等文化創意產業蓬勃發展，虛擬創作中的命名設定、角色塑造與現實商業權益之間的關係日益受到關注法律。
由東南大學法學院與長三角金融法律安全專業實驗室主辦，東南大學未來法治與數智技術創新實驗室、東南大學科技法與智慧財產權研究所協辦的“虛擬創作中反不正當競爭法一般條款的適用”學術研討會日前舉行，來自法學理論界、司法實務界和文化產業界的專家學者，圍繞虛擬創作中涉及企業字號的一般條款評價、一般條款謙抑性適用等核心議題展開深入研討法律。
東南大學法學院院長、教授熊樟林表示，網路文學、網路遊戲、網路影視等文化創意產業的繁榮離不開法治的護航法律。新修訂的反不正當競爭法已正式施行，為數字時代的公平競爭秩序提供了更加有力的制度保障，同時新興產業形態的快速發展也帶來了一系列挑戰。本次研討會為法學理論界、司法實務界和文化產業界搭建坦誠對話、深度交流的平臺。
釐清邊界
研討會的第一單元圍繞商業道德的認定標準、創作者的注意義務以及一般條款與具體事例的關係等核心議題展開研討法律。
中國法學會智慧財產權法學研究會學術委員會主任、中國社會科學院大學教授李明德認為，制止不正當競爭的關鍵在於釐清一般條款與具體事例的關係，應當慎重適用一般條款——能夠透過解釋具體事例解決的，則不必訴諸一般條款法律。這既可以讓市場主體對相關行為具有更大的確定性和可預期性，也可以為新的不正當競爭事例的確認留下必要空間。
“在虛擬創作中使用他人企業字號的糾紛中，企業當然有不容侵犯的企業名稱權、名譽權，對不正當的詆譭有權請求禁止；但同樣應看到，文學創作中借用他人字號不一定具有天然的可責難性，必須堅守‘無辜假定’和‘過錯’歸責，”中山大學法學院教授謝曉堯表示，在沒有證據證明創作者有過錯的情況下，不應對創作的客觀後果承擔不利法律後果法律。
上海市網路遊戲智慧財產權保護共商機制秘書長羅希表示，網路遊戲、網路文學、網路影視等文創領域天然存在海量命名需求，虛擬名稱的選取對劇情推進和藝術表達具有重要作用，與現實企業字號碰巧重合的現象客觀上不可避免法律。商業道德的認定應堅持客觀化標準，綜合考量特定行業規則或商業慣例、行為人的主觀狀態、消費者權益、市場競爭秩序以及社會公共利益等因素，不能以日常道德標準替代。反法保護的是市場中公平的競爭秩序，而不只是為了保護單一主體的利益。
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在創作者的注意義務方面，羅希主張進行分層判斷：對於完全不知情或使用通用詞彙的情形，原則上不應作不利評價；對於明知故用的情形，則應進行重點審查法律。如果要求創作者對所有通用詞彙進行窮盡式檢索和避讓，將大幅壓縮合法創作空間，推高全行業合規成本，引發創作領域的寒蟬效應，甚至可能催生批次惡意訴訟，削弱國產原創文化的國際競爭力。
維持平衡
研討會的第二單元則聚焦一般條款適用的謙抑性、創作自由與權益保護的平衡等法律。
江蘇省智慧財產權保護與發展研究院副院長、南京市中級人民法院原智慧財產權審判庭庭長姚兵兵圍繞文創虛擬創作使用現實企業字號塑造負面角色的法律邊界進行了系統分析法律。他提出四個層次的判斷框架：一是行為定性需區分法律路徑，應優先適用民法典商譽侵權、反法混淆、商業詆譭等專門條款，嚴格控制反法第二條的擴張適用，避免其淪為“口袋條款”。二是創作者負有分層合理注意義務，以社會公眾能否將虛擬角色鎖定到特定現實主體為判斷關鍵——單純撞名不構成侵權，只有當存在多重特徵錨點、刻意以特定企業為原型進行貶損時，才應認定存在過錯。三是適用反法第二條需執行三步過濾審查：首先判定是否屬於經營性創作；其次區分戲劇虛構修辭與可證偽的虛假事實指控；最後核查是否產生社會公眾評價降低、市場競爭力下降等實質競爭損害——三者同時滿足方可適用一般條款。四是裁判可參照霍元甲案確立的權衡模式，以創作自由為基本推定，優先保護文創領域的表達自由；僅當借虛構之名實施商業打擊、公眾可高度對應特定企業且造成實質商譽與競爭損害時，才認定構成不正當競爭。
復旦大學法學院教授呂炳斌認為，虛構作品中偶然使用與現實企業相同或近似的字號，並不當然構成不正當競爭，對此應首先追問反法第二條是否應當介入，而非直接討論如何適用，“判斷的關鍵不在於名稱是否相同，而在於是否具有現實指向性、是否造成市場混淆或特定聯絡誤認、是否擾亂市場競爭秩序法律。法律應在權益保護與虛構表達之間維持必要平衡。”
閱文集團訴訟負責人唐豪臻結合企業實踐中遇到的具體案例，分享了文創產業中元素使用與權益平衡的行業觀察法律。他表示，在創作過程中涉及其他權益是否構成侵權或不正當競爭，需區分不同情形判斷：涉及在先作品中的人物名稱、情節元素時，因元素未具象化為表達，不受著作權法保護，但如具有攀附知名度獲取不當利益的主觀目的，則違反誠實信用原則和商業道德，構成不正當競爭。判斷元素使用應立足行為整體性，綜合考量使用目的、原作性質及市場影響，在鼓勵創作與權益保護之間尋求最佳平衡點。涉及真實人物時，則需進一步分析特定人群是否會將角色與原型產生聯絡，進而判定是否透過名譽權進行保護。
長三角金融法律安全專業實驗室主任、同濟大學上海國際智慧財產權學院長聘教授劉維將本次研討會的討論歸納為四個方面法律。
第一，關於反法一般條款的謙抑性法律。反法的謙抑性首先體現為一般條款適用的謙抑。凡行為落入具體條款規制範疇的，均應優先適用具體條款。只有先窮盡具體條款之後，才能適用一般條款——且只有當具有獨立於具體條款之外的競爭秩序損害時。不能透過一般條款去補足商業詆譭等具體條款的構成要件，一般條款不是為了降格證明。
第二，關於創作者注意義務的判斷法律。就商業詆譭、名譽侵權等具體條款的適用而言，主觀過錯是非常重要的考量因素。一般而言，虛擬創作者主觀過錯的認定主要取決於“避免碰撞他人符號”的成本。一方面，應結合雙方所屬行業領域，以中等水平創作者的合理預見成本作為衡量基準。另一方面，若涉案符號承載的藝術價值越高、服務創作表達的必要性越強，則相對方的容忍義務相應提升。
第三，關於競爭秩序損害的判斷法律。反法以矯正扭曲的競爭秩序為首要目標，而不是以保護經營者為首要目標，不能以“經營者感到不舒服”作為損害判定標準。因此，不正當競爭判定過程中不宜挪用侵權法的判定思路。
第四，關於“三疊利益評估法”法律。虛擬創作場景下，需充分兼顧創作自由之於市場競爭秩序、公眾的多元化選擇之於消費者權益的價值。在判斷經營者利益時，應區分商業符號的能指與所指；能指與所指之間是否形成唯一對應關係，須以相關公眾能否基於特定事實錨點鎖定特定經營者為基準，而並非以“聯想可能性”為標準。
